Attività sanitaria e responsabilità civile »

Con il presente intervento l’Autore intende riflettere, in tema di responsabilità medica, su di un percorso che mostra un’interessante interazione fra l’influsso del diritto vivente e le elaborazioni della dottrina e che rimanda al rapporto regola-eccezione nella tematica dell’illecito aquiliano, nell’ottica di un diverso equilibrio ispirato ad istanze di maggiore tutela del paziente.

1. La vivacità del dibattito sulla responsabilità medica è testimoniata dal suo arricchirsi, ormai quasi quotidiano, di contributi dottrinali e giurisprudenziali che, ora speci- ficando la funzione della colpa, ora ragionando in punto di consenso o di nesso di causalità, ora rivisitando la di- stinzione fra obbligazioni di mezzi e di risultato, contri- buiscono all’affermarsi di regole che individuano un di- verso equilibrio ispirato ad istanze di maggiore tutela del paziente. Questi, in quanto persona malata, è considera- ta «soggetto debole» per antonomasia. Qui, lungi dal ri- percorrere le tappe che hanno condotto a tali sviluppi, o dal limitare l’indagine ad una lettura del dato giurispru- denziale, che finirebbe con l’assumere il vago sapore di rassegna, s’intende riflettere su di un percorso che mostra un’interessante interazione fra l’influsso del diritto vi- vente e le elaborazioni della dottrina e che, anche per quanto attiene alla responsabilità medica, rimanda al rapporto regola-eccezione nella tematica dell’illecito aquiliano (1).

L’evoluzione cui è andata incontro la responsabilità me- dica è, infatti, vicenda che evidenzia l’impegno della giurisprudenza nel dare attuazione e nello specificare un dettato costituzionale che soltanto apparentemente sembra attribuire «autonomia concettuale» al diritto al- la salute. La consapevolezza che, nell’ottica del diritto ci- vile costituzionale, la salute si presenta come un profilo essenziale della persona umana, al quale deve guardarsi alla luce della clausola generale di tutela della persona che si sostanzia nella lettura congiunta degli artt. 2 e 3, comma 2, della Costituzione, ha condotto ad un pro- gressivo allontanamento dallo schema generale di riferi- mento offerto dall’art. 2236 c.c.: il che ha messo in di- scussione anche l’assioma secondo cui il medico sarebbe tenuto ad un’obbligazione di mezzi e non di risultato. Le ragioni del mutamento sono da individuare, oltre che nel ruolo fondamentale attribuito dall’ordinamento alla salute, in un diverso atteggiamento verso la scienza in generale e quella medica in particolare, che ha modifi- cato il modo in cui ciascuno di noi percepisce lo stesso concetto di «esito». Questo, la cui incertezza si è sempre meno disposti ad accettare, ha finito con il marcare profondamente gli sviluppi di un regime di responsabi- lità che, invece, per l’avvocato continua ad essere in- fluenzato dall’assoluta impossibilità di assicurare alcun- ché al proprio cliente.

La distinzione fra obbligazioni di mezzi e di risultato, se non ha influenzato sostanzialmente i livelli di responsa- bilità medica, ha tuttavia inciso sul piano della riparti- zione dell’onere probatorio nelle situazioni di inadempi- mento. Sì che l’oggetto dell’obbligazione si è configura- to come discrimen fra i rapporti in cui la prova della col- pa del debitore/medico deve essere fornita dal paziente, in considerazione di un risultato estremamente aleatorio e rispetto al quale è residuale il controllo del medico, e quelli in cui l’esistenza di regole tecniche, precise e det- tagliate, rende più ridotto il margine di discrezionalità di cui potrebbe avvalersi il medico.

2. Il dibattito, mai del tutto sopito, sulla perdurante vali- dità di tale distinzione, rispetto alla quale la dottrina non manca di assumere toni critici, ma che la giurisprudenza continua per contro ad utilizzare sia pure sotto forma di obiter dictum, per fondare le proprie decisioni, si presenta tuttavia di rinnovata attualità. A ben vedere infatti an- che quando i giudici discorrono, come in Cass. 8 agosto 1985, n. 4394, di «discussa dicotomia» o della necessità di attenuare il rigore della stessa (Cass. 6 febbraio 1998, n. 1286), la sensazione che si ricava è la difficoltà di libe

rarsi da uno schema dogmatico che continua ad esercita- re un indubbio fascino (2). E tuttavia, il richiamo alla di- stinzione si compie su basi diverse rispetto al passato. Il senso del mutamento ci è restituito, e non solo per quanto attiene alla chirurgia estetica, dall’obbligo acces- sorio di informazione che grava sul medico al fine di ot- tenere il consenso del paziente. In questi casi il «risulta- to», tanto più se garantito, lungi dall’essere un fattore aprioristicamente considerato, si sostanzia in una sorta di assunzione del rischio da parte del medico che a tanto espressamente si obbliga (così come si desume da Cass. 10 settembre 1999, n. 9167, in cui i giudici non manca- no di sottolineare che se il medico si obbliga a garantire l’infertilità della paziente, allora assume un’obbligazione di risultato). La casistica qui è molto ampia e sebbene si sia formata prevalentemente in relazione a prestazioni di chirurgia estetica «pura» non v’è dubbio che possa legit- timamente estendersi a considerare tutti quei casi in cui il debitore abbia assicurato la realizzazione di un evento, sì da soddisfare l’interesse del paziente/creditore (3).

Le conseguenze di questa impostazione si avvertono già sul modo di intendere la diligenza professionale che, se costruita come requisito indispensabile di attuazione del rapporto obbligatorio alla luce del combinato disposto degli artt. 1176 e 1218 c.c., sembrerebbe trasformare quella medica – almeno per gli interventi di non difficile esecuzione – in una sorta di responsabilità oggettiva, ri- proponendosi una visione dualistica (della cui utilità è dato sospettare) della responsabilità civile che al model- lo no fault contrappone quello soggettivistico fondato sulla faute (4). Il ricorso al meccanismo della res ipsa lo- quitur che, se si guarda ai percorsi logico-argomentativi dei giudici, guadagna sempre maggiori consensi non è al- tro se non il tentativo di ridimensionare il carico proba- torio di cui è investito il paziente. In questo modo, con l’introduzione dell’eccezione che riguarda «la soluzione di problemi di speciale difficoltà, a fronte di quelli ordi- nari», nel sistema della responsabilità medica si fa strada, per esigenze di tutela del danneggiato, un criterio di cau- salità probabile o sospetta che dovrebbe alleggerire la posizione del paziente al quale incomberebbe solo l’one- re di individuare, nell’area del danni patiti, quelli che siano, ex art. 1223 c.c., conseguenza immediata e diretta dell’evento lesivo. Nei casi in cui questo passaggio non si produce, l’onere di provare anche il rapporto di causalità fra la prestazione professionale ed il danno lamentato co- stituisce un elemento che contribuisce ad alimentare il dibattito sulla riconducibilità della responsabilità medi- ca alla prospettiva contrattuale ovvero a quella extra- contrattuale.

In realtà, lo sfumare della distinzione fra obbligazioni di mezzi e di risultato non ne nega la funzione, ma rende avvertiti dell’impossibilità di considerare, in blocco, quelle del medico come obbligazioni di diligenza e, con- seguentemente, di distinguere la responsabilità dall’ina- dempimento. Il pericolo, a ritenere altrimenti, sarebbe quello di stemperare la ricchezza dell’esperienza giuridica

in una valutazione formalistica del rapporto che dimen- tichi di attribuire adeguato rilievo agli interessi espressi dalle diverse situazioni giuridiche sottoposte al professio- nista, in funzione di un risultato finale che, anche nelle situazioni più semplici, deve sempre fare i conti con l’e- ventuale sopraggiungere di fattori biologici.

La relatività dei concetti di mezzi e di risultato emerge d’altro canto evidente ove si consideri che un fatto, va- lutato come mezzo in ordine ad un fine successivo, può ben divenire di per sé un risultato, se considerato come termine di una serie teleologica più limitata. Chi si sot- topone ad una cura, pur in vista di un esito che non ap- pare certo, si attende dal medico una condotta diligente che, in quanto dovuta, è già essa stessa da intendersi co- me risultato. Sì che, allora, non è infondato sostenere che l’obbligazione del medico è, al tempo stesso, di mez- zi e di risultato; la diligenza rappresentando sia criterio di imputazione dell’inadempimento che di determinazione del contenuto della prestazione.

3. Il richiamo allo standard rappresentato dalle cono- scenze scientifiche fissa, così, i contenuti di un dovere di diligenza che pur specificandosi innanzitutto in relazio- ne a parametri medici, si deve ritenere debba essere sot- toposto anche ad un controllo di carattere normativo. In Germania i giudici non esitano a percorrere questo dop- pio «canale», arrivando anche a dichiarare, in presenza di carenze organizzative, non più adeguate le prassi in uso (5).

D’altro canto, l’interesse del paziente si delinea nei ter- mini di interesse non solo alla conservazione delle pro- prie condizioni di salute ma al loro miglioramento, men- tre la prestazione che egli si attende non si esaurisce nel compimento dell’attività divisata, ma si estende a una serie di aspetti accessori rispetto ai quali hanno carattere strumentale i doveri di controllo, di assistenza, informa- zione, vigilanza e altro, che incombono sul medico e che sono volti a garantire l’utilità stessa della prestazione.